lunes, 2 de julio de 2007

Monografías: Habeas Corpus

La academia define al hábeas corpus como al “derecho de todo ciudadano, detenido o preso, a comparecer inmediata y públicamente ante un juez o tribunal para que, oyéndolo, resuelva si su arresto fue o no legal, y si debe alzarse o mantenerse”.

Antecedentes . Hábeas corpus quiere decir en latín “eres dueño de tu cuerpo”. De esta frase se desprende el objetivo de la acción: resguardar la libertad física de los ataques ilegítimos, actuales o inminentes, contra ella.

En Roma aparece el “interdicto pro homine libero exhibendo”, que permitía a un hombre libre sometido a servidumbre, recuperar la posesión de su propio cuerpo.

La Carta Magna inglesa de 1215 establece en su artículo 39 que “ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos la fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la leyes del reino”.

La Habeas Corpus Act de Gran Bretaña de 1679, expresó en términos claros y sencillos el procedimiento de hábeas corpus, que surgía implícitamente de la Carta Magna de 1215 y que ya estaba reconociendo en la Petición de Derechos.

EL HABEAS CORPUS EN LA ARGENTINA

Antecedentes

En nuestro derecho patrio las garantías de seguridad individual tienen también rancio abolengo.

El Reglamento del 22 de octubre de 1811 sancionado por la Junta Conservadora, disponía en su artículo 9 que “el poder ejecutivo no podrá tener arrestado a ningún individuo en ningún caso, más que 48 horas, dentro de cuyo término deberá remitirlo al juez competente”. El Decreto de Seguridad Individual sancionado por el Triunvirato el 23 de noviembre de 1811 profundiza las garantías a la libertad.

La Constitución Nacional

En nuestra Constitución se omitió toda referencia expresa al hábeas corpus. Antes de la incorporación de la reforma, la jurisprudencia y la doctrina hacían derivar a este instituto directamente del art. 18 CN primera parte que establece: " Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente."

El artículo 33 expresa que: "Las declaraciones, derechos y garantías, que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías, no enumerados ."

El hábeas corpus ha sido institucionalizado por las constituciones provinciales y reglado por leyes nacionales y provinciales.

La reforma constitucional de 1949 constitucionalizó el hábeas corpus en el artículo 29: "Todo habitante podrá interponer por sí o por intermedio de sus parientes o amigos, recurso de hábeas corpus ante la autoridad judicial competente, contra cualquier restricción o amenaza a la libertad de su persona. El tribunal, comprobada la violación, hará cesar la restricción o la amenaza.”

Legislación

La primera regulación legal del hábeas corpus figuraba en el art. 20 de la ley federal 48, que lo trataba muy escuetamente.

Luego con posterioridad, el Código de Procedimiento en lo Criminal de la C.F. lo regló minuciosamente en sus arts. 617 a 645.

Este régimen fue reemplazado por la ley 23.098 del año 1984. Las disposiciones de esta norma legal son realmente de avanzada en cuanto a los mecanismos que establecen para garantizar la libertad de locomoción. Señalaremos algunos aspectos de aquellas que nos parecen los más destacables.

Pese al carácter esencialmente procesal de esta norma, el ámbito espacial de aplicación, abarca a todo el país, ya que en su art. 2 dispone que será aplicada para los tribunales nacionales o provinciales, según que el acto lesivo emane de autoridad nacional o provincial.

El art. 3 de la ley incorpora a la legislación varios tipos de hábeas corpus que hasta ahora sólo habían tenido recepción en el derecho positivo por vía jurisprudencial, como el hábeas corpus preventivo y el correctivo ( confr. Art. 3 de la ley 23.098 con el art. 617 del CPCriminal ).

Una de las disposiciones más trascendentales del nuevo cuerpo legislativo es el art. 4 que amplía enormemente las facultades de control judicial durante el estado de sitio.

Otra innovación de importancia es que la denuncia de hábeas corpus podrá ser formulada oralmente o por escrito (art. 9º). La posibilidad del juez de emitir el auto de hábeas corpus verbalmente en el mismo lugar en que se halle el detenido ( art. 10 ), el hábeas corpus "de oficio" ( art. 10, in fine ).

Reforma del 94 de la Constitución nacional.

Con la reforma de 1994 se incorporó en el texto de la CN un nuevo articulo, el 43, en el que se establecen expresamente el amparo, el hábeas data y el hábeas corpus.

En el último párrafo del articulo se encuentra la clásica y conocida garantía del hábeas corpus, que estaba implícita como mencionamos anteriormente en el art. 18 de la CN. El nuevo texto se limita a reiterar, casi a la letra los conceptos de los art. 3, 4 y 5 de la ley 23.098, que reglamente el procedimiento de hábeas corpus ante los tribunales de todo el país. Tampoco en este aspecto ha innovado la reforma constitucional.

El art. 43 de la Constitución nacional ha quedado expresado de la siguiente manera:

" Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.

Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.

Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato aun durante la vigencia del estado de sitio. "

Si bien la cláusula constitucional no especifica a qué autoridad se refiere, la doctrina y jurisprudenciahan entendido que se trata del juez de la causa. Únicamente en la situación excepcional del estado de sitio el concepto incluye al presidente de la República. Éstos son las únicas “autoridades” constitucionales facultadas para ordenar el arresto de una persona.

No obstante lo expuesto, existen normas nacionales y locales que autorizan a determinados funcionarios dependientes del Poder administrador, en especial pertenecientes a las policías federal y provinciales, a detener preventivamente a las personas en “averiguación de antecedentes.”

Los únicos arrestos de los que puede disponer la autoridad pública entonces son: o por averiguación de antecedentes por un tiempo muy breve, el necesario para conocer los antecedentes prontuariales del detenido, o en caso de un demente violento, para evitar daño a si mismo o a terceros, pero en este caso en un establecimiento de salud. Luego de que se cumplan los objetivos informativos policiales o de curación médicos, el detenido debe ser puesto enseguida en libertad, en caso contrario se lo debe poner a disposición de un juez competente. Es en los supuestos que así no ocurra cuando precede el hábeas corpus.

Interpuesta la acción, el juez debe ordenarle inmediatamente a la autoridad denunciada como responsable de la detención, que presente al detenido con un informe circunstanciado de los motivos de la detención. La autoridad requerida debe cumplir la orden inmediatamente o en el plazo que le fije el juez. Cuando no hubiere mediado orden escrita de autoridad competente ( art. 18, CN ) o no hubiere causa legitima que justifique la detención, el juez ordenará enseguida la libertad del detenido, o la suspensión del agravamiento de las condiciones de la detención, caso de quien debiendo estar detenido en un establecimiento destinado a contraventores fuera remitido a una cárcel para delincuentes.

Como tampoco "ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley” ( art 17 ). También en el supuesto de que se pretendiera colocar a un individuo en situación de prestar servicios personales, sin base legal ni judicial alguna ( servicio militar, o condena judicial) será procedente el hábeas corpus.

La acción de hábeas corpus también precede en el supuesto de desaparición forzada de personas, de modo tal que aun no conociéndose el paradero de ellas la autoridad judicial deberá agotar los medios a su alcance para encontrar al desaparecido.

Diferencias entre el amparo y el hábeas corpus:

DIFERENCIAS ENTRE AMPARO Y HABEAS CORPUS EN LA ARGENTINA: JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA.

Habíamos dicho que se había legislado en el orden federal y también en el provincial sobre el llamado recurso de hábeas corpus, como remedio rápido y fácil para quien se veía afectado en su libertad. Y, también, que en nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, había expresado: a) el hábeas corpus, sólo protege la libertad física o corporal, ante la detención ilegal o arbitraria; b) el hábeas corpus no es de aplicación, cuando se trata de los restantes derechos constitucionales no referidos a la libertad física; c) no siendo de aplicación el hábeas corpus, no existe otro instituto que proteja, en forma rápida y expeditiva, el goce y ejercicio de los restantes derechos constitucionales; d) los jueces no pueden arbitrar vías procesales no reguladas en las leyes de competencia.

Cuando se lleva a cabo la creación jurisprudencial del amparo por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se expresan los fundamentos del nuevo instituto, que hemos resumido en estos puntos: 1.- Procede el amparo para tutelar los derechos constitucionales, con excepción de la libertad física protegida por el hábeas corpus. 2.- No puede ser obstáculo para la aplicación del amparo su falta de reglamentación procesal, aplicándose en cuanto sea posible el trámite del hábeas corpus. 3.- El amparo protege contra actos del Estado y también contra actos de los particulares. 4.- El amparo procede no obstante la existencia de vía procesal ordinaria, si el trámite lento de ésta puede producir daño irreparable.

Nuestra acción de hábeas corpus garantiza la libertad física o corporal ante la detención ilegal o arbitraria. Además el hábeas corpus se da sólo contra el Estado y no contra los particulares.

La acción de amparo garantiza los derechos constitucionales con excepción de la libertad física y se da no sólo contra el Estado, sino también contra los particulares.

Resulta claro, entonces, que el hábeas corpus garantiza la libertad física, y que el amparo hace lo propio respecto de los restantes derechos constitucionales.

El hábeas corpus no exige más que el examen de la causa de detención y la competencia de la autoridad. El amparo obliga, en general, a examinar la legitimidad de los actos administrativos, en controversia con la administración. Por eso, sin duda, la Corte Suprema ha resuelto como hábeas corpus algunos casos llamados de "amparo".

Entre nosotros, no puede haber lugar alguno a confusión entre amparo y hábeas corpus.

Posiciones Doctrinarias

Gregorio Badeni

La fuente del párrafo final del art.43 es el artículo 17 de la Constitución española de 1978, aunque el instituto está contenido en numerosos textos constitucionales. Los orígenes del hábeas corpus son remotos e imprecisos, aunque cabe recordar su mención específica en el “Hábeas Corpus Amendment Act” de 1679, que complementó la regulación resultante de la Carta Magna inglesa de 1215.

El hábeas corpus consiste en una garantía constitucional destinada a brindar la protección judicial para toda persona que es privada de su libertad física o su libertad ambulatoria, o bien las encuentra restringidas, agravadas o amenazadas ilegalmente. Pero, ¿qué es una garantía?. Badeni responde diciendo que son los instrumentos jurídicos establecidos para hacer efectivos los derechos del hombre. La manifestación de una garantía constitucional presupone tres elementos: 1) un interés legítimo asegurado por la CN, resultante de un derecho individual, un derecho social o del sistema institucional. 2) un riesgo o daño para el interés tutelado por la Ley Fundamental. 3) un instrumento jurídico idóneo para disipar ese riesgo o daño.

Por intermedio de esta garantía se procede a examinar judicialmente la situación jurídica o de hecho de la persona afectada, real o potencialmente, en su libertad, y se dispone, en caso de ser ilegal o arbitraria la privación, el cese inmediato de aquellos actos que la lesionan o perturban.

El término hábeas corpus, que significa traer personalmente a un individuo ante un juez para que éste se pronuncie sobre la legalidad del acto restrictivo de su libertad física, se presenta como uno de los instrumentos más eficaces para tutelar la libertad física frente al ejercicio abusivo del poder.

El fundamento constitucional del hábeas corpus se encuentra en el artículo 18 de la Ley Fundamental, el cual establece que ningún habitante de la Nación pueda ser arrestado sino en virtud de orden escrita emanada de autoridad competente.

A ello se agrega la cláusula del art.43 de la CN, cuyo contenido no se opone al contemplado por la ley reglamentaria 23.098, de sanción anterior a la reforma constitucional de 1994.

Regulación legislativa: en el orden federal, el hábeas corpus estuvo regulado por el artículo 20 de la ley 48, mientras que en la Capital Federal y los territorios nacionales lo estuvo por las disposiciones correspondientes a la ley 2.372. Estas disposiciones fueron derogadas.

Ekmekdjian

Coincide con Badeni cuando afirma que el hábeas corpus ya estaba incorporado en el artículo 18 de la CN, como garantía. Y agrega que el último párrafo del art.43 se limita a reiterar, casi a la letra, los conceptos de los artículos 3, 4 y 5 de la ley 23.098 (ley de la Rúa) que reglamenta el procedimiento del hábeas corpus ante los tribunales de todo el país.

Distingue en el texto constitucional la incorporación de cinco casos de hábeas corpus (en adelante, HC):

1) HC reparador: garantía clásica reconocida como consecuencia implícita del art.18 de la CN. Procede cuando el derecho lesionado o restringido sea la libertad física o ambulatoria. Se aplica fundamentalmente en los casos de arresto o prisión ilegal.

2) HC restringido: procede cuando existe una restricción ilegítima de la libertad ambulatoria. Son los casos de hostigamiento, seguimientos ostensibles e infundados, etc.

3) HC preventivo: se da cuando no existe aún una restricción o lesión de la libertad física, sino cuando existe una amenaza a ella.

4) HC correctivo: se refiere al cumplimiento de la última cláusula del art.18 de la CN, referido al régimen carcelario. Es decir, cuando un interno se considera perjudicado por un agravamiento ilegítimo de las condiciones de su detención, es procedente esta categoría de hábeas corpus. El agravamiento de sus condiciones debe ser ilegítimo, porque puede ocurrir que exista un agravamiento legítimo por mal comportamiento del reo, por ejemplo. Es procedente también cuando se agravan las condiciones respecto a la familia del interno (requisas abusivas a sus familiares cuando lo van a visitar).

5) HC por desaparición forzada: Si bien puede ser incluido en la primera categoría, los constituyentes han querido incluirlo expresamente en el texto constitucional, como una forma de poner el acento en el respeto de los derechos individuales, una declaración política contra los métodos aberrantes utilizados por el último gobierno de facto, recogiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que los admitió para averiguar el paradero de personas denunciadas como desaparecidas por sus parientes o amigos. La asamblea General de la Organización de Estados Americanos, en su reunión plenaria del 9 de junio de 1994, aprobó la “Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas”, la cual define los actos de desaparición forzada de personas y otorga jurisdicción a cualquier Estado parte para juzgar esos hechos como delitos (supranacionales), cuando la víctima o el imputado sea nacional de ese Estado. Establece también la imprescriptibilidad de la pena, no admite el eximente de obediencia debida, prohíbe el juzgamiento por tribunales distintos de los ordinarios.

El trámite de la acción de hábeas corpus está legislado en el capítulo II de la ley 23.098 analizado ut supra. Es menester señalar que se admite la personería amplia para efectuar la denuncia, esto es, no sólo por el afectado sino por cualquier persona en su favor (art.5 de la ley 23.098). El juez debe resolver de inmediato según los trámites del artículo 11 de la ley.

Finalmente, el texto constitucional acoge también el criterio de la ley 23.098, declarando procedente la acción de hábeas corpus, aun bajo la vigencia del estado de sitio.

Bidart Campos

El hábeas corpus es la garantía tradicional que, como acción, tutela la libertad física o corporal o de locomoción, a través de un procedimiento judicial sumario que se tramita en forma de juicio.

Al decir que el hábeas corpus protege la libertad física damos a entender que es la garantía deparada contra actos que privan de esa libertad, o que la restringen sin causa o sin formas legales, o con arbitrariedad (detenciones, arrestos, traslados, prohibiciones de deambular, etc.).

Quien se encuentra legítima o legalmente privado de su libertad (por prisión preventiva, condena penal, etc.) también pude deducir un hábeas corpus cuando se agravan las condiciones de su privación de libertad de manera ilegal o arbitraria: en tal caso, el hábeas corpus no intenta la recuperación de la libertad sino el cese de las restricciones que han agravado su privación.

Antes de la reforma de 1994, una buena base del hábeas corpus se hallaba en la norma del art.18. En 1984, la ley 23.098 dio desarrollo reglamentario al hábeas corpus. Ahora el párrafo cuarto y final del art.43 lo contempla específicamente.

Al igual que Ekmekdjian distingue las mismas cinco categorías de hábeas corpus.

Respecto a la legitimación procesal para interponer un hábeas corpus, no se limita a la persona que acusa restricción en su libertad, sino que se extiende a cualquier otra, aun sin estar apoderada por ella. Y a la vez, la ley 23.098 ha previsto el hábeas corpus “de oficio”, que confiere al juez la habilitación cuando toma conocimiento por sí mismo de la afectación grave de libertad padecida por una persona, con riesgo de sufrir perjuicio irreparable o de ser trasladada fuera del ámbito de la jurisdicción del tribunal.

La ley citada contiene otros dos aspectos interesantes: a) cuando la restricción a la libertad se produce durante el estado de sitio, el juez del hábeas corpus tiene competencia para controlar, en el caso concreto a decidir, la legitimidad del acto declarativo del estado de sitio (pese a que la jurisprudencia de la Corte ha considerado que se trata de una cuestión política no judiciable); b) cuando la limitación a la libertad se basa en una orden de autoridad que actúa aplicando una norma legal contraria a la constitución, el juez del hábeas corpus está habilitado a declarar inconstitucional dicha norma “de oficio” (o sea, sin petición de parte).

En el proceso de hábeas corpus hay que respetar el principio de contradicción que asegura la bilateralidad, a fin de que pueda participar el autor del acto lesivo.

El llamado “auto” de habeas corpus es la orden que emite el juez de la causa requiriendo a la autoridad presuntamente autora del acto lesivo que informe acerca del mismo, conminándola a presentar a la persona detenida. Queda claro que el “auto” de habeas corpus no es la sentencia final que se dicta en el proceso.

Si tal sentencia hace lugar al habeas corpus y es recurrida, el recurso no tiene efecto suspensivo; o sea que mientras se tramita el recurso el beneficiario del habeas corpus mantiene recuperada su libertad.

La ley 23.042 habilitó excepcionalmente el uso del habeas corpus para revisar sentencias firmes de condena aplicadas por tribunales militares.

Aunque la ley 23.098 no previó, en el ámbito federal, el habeas corpus contra actos de particulares, consideramos que tampoco niega se procedencia, de forma que si en tal supuesto un juez recibe una acción de habeas corpus, debe imprimirle trámite sumario.

El último párrafo del art.43 es operativo, y obliga a las provincias como piso mínimo.

En tratados de derechos humanos son jerarquía constitucional hay normas que, si usar la denominación del habeas corpus, prevén la procedencia de acciones de naturaleza análoga para resguardar la libertad corporal.

Quiroga Lavié

Introduce el tema afirmando que el artículo 18 que prohíbe ser “arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente”, siempre implicó la habilitación judicial para ordenar un mandamiento de hábeas corpus frente a un arresto de esas características.

Y a continuación se detiene en la comparación del párrafo constitucional con la ley de procedimiento 23.098 que rige la materia.

La norma ha utilizado el concepto “libertad física”, en vez de “ambulatoria”, como lo hace la ley, como algo equivalente a este último concepto: prefirió decir física por elegancia lingüística y no por razones de diferencia significativa.

“Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuere la libertad física” dice la Constitución, de modo tal que no hace otra cosa que reiterar las cuatro modalidades de lesión al derecho previstas en el primer parágrafo, el que regula el amparo en general. Ha dejado de lado el genérico concepto de “limitación” de la libertad ambulatoria, previsto en el art. 3, apartado 1 de la ley 23.098. Según el autor las especificaciones utilizadas enriquecen mucho más el escueto concepto de “limitación” que da la ley.

También corresponde el procedimiento de hábeas corpus para el “caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención”, fórmula que es una reiteración textual del contenido del apartado 2 del art. 3 citado. Lo único que la norma constitucional ha dejado de poner del texto legal es el agregado “sin perjuicio de las facultades propias del juez del proceso, si lo hubiere”. No lo hizo para no incurrir en reglamentarismo, pero aun cuando no se tratare de un exceso en tal sentido, la regla legal es impropia y debería suprimirse, porque es obvio que si el juez dispone de una potestad otorgada por la ley para no hacer lugar a la tutela, en un caso específico previsto en la ley, debe aplicar la norma legal no en uso de una discrecional interpretativa, sino por el imperio que imprime la fuerza del derecho.

La formulación expresa en el texto constitucional del caso de desaparición forzada de personas busca impedir que se repita la reciente y negra historia vivida en nuestro país. Obviamente no está prevista en la ley 23.098, pero ello no es óbice, de ninguna manera, para la operatividad inmediata de la regla constitucional.

Respecto a la legitimación, la acción puede ser interpuesta “por el afectado o por cualquiera en su favor”. El texto tiene como fuente el art. 5 de la ley pero fue mucho más preciso que ésta que legitimaba a “la persona que afirme encontrarse en las condiciones previstas (…)”.

Sobre el ámbito temporal de la vigencia del hábeas corpus la C.N dice que “el juez resolverá de inmediato”, con lo cual siguió el criterio contenido en la ley 23098, sólo que de una manera menos detallista y reglamentaria.

Finalmente, establece que el hábeas corpus procede “aun durante el estado de sitio”, reiterando el trascendente avance que en tal sentido ya se encuentra contenido en la muy precisa regla del art. 4 de la ley vigente.


CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE

31ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continuación)

16 de agosto de 1994

Presidencia: doctor Eduardo Menem y doctor Ramón Bautista Mestre

Votación del dictamen de la Comisión de Redacción sobre hábeas

corpus y hábeas data. Se aprueba con modificaciones.

Sr. PRESIDENTE.— Ante el pedido concreto que se ha efectuado la Presidencia va a someter a votación este artículo párrafo por párrafo. Previamente, desea saber si la Comisión de Redacción ha aceptado alguna de las propuestas de reforma planteadas por los señores convencionales.

Tiene la palabra el señor convencional por Buenos Aires.

Sr. CAFIERO (J.P.).— (…) Con relación al párrafo del hábeas corpus habíamos señalado la omisión de la declaración de inconstitucionalidad y que tal como lo recoge nuestra ley debería incorporarse esta posibilidad mediante el agregado de la expresión "o amparo de la libertad", de modo que quede conectado con el primer párrafo, que autoriza al juez a declarar la inconstitucionalidad de la norma en la que se funde el acto u omisión lesiva. En este caso también sería del acto que agrave o prive o amenace la libertad física de una persona.

Sr. PRESIDENTE.— Tiene la palabra la señora convencional por Santa Fe.

Sra. MARTINO DE RUBEO.— (…) tal como lo propuso el señor convencional preopinante, sería importante dejar consignada en el último párrafo la posibilidad de la declaración de inconstitucionalidad por parte del juez, circunstancia que quedaría contemplada mediante la inclusión de la expresión "amparo de la libertad", que tendría ese sentido.

Sr. PRESIDENTE.— Tiene la palabra el señor convencional por Buenos Aires.

Sr. ARIAS.- (…) Originariamente, el amparo es la jurisdicción constitucional de la libertad, a la que se refiere específicamente, y por ello se vincula con el hábeas corpus. Este sería una modalidad, una de las formas de protección que desde el punto de vista operativo establece la Constitución o el derecho procesal. Todas las demás formas de la libertad individual están protegidas por el amparo.

Sr. PRESIDENTE.— (…) tiene la palabra el señor convencional Vásquez, por la Capital.

Sr. VASQUEZ.— Señor presidente: quiero hacer una aclaración.

Advierto que en el primer párrafo del dictamen no se establece la observación que contiene el último de los párrafos con respecto a la vigencia del estado de sitio. Es decir, en el último párrafo del proyecto se trata del hábeas corpus y en el primero del recurso o acción de amparo. Sabemos muy bien la diferencia entre un instituto y el otro: el primero garantiza la libertad individual, mientras que la acción de amparo se refiere a los demás derechos y garantías consagrados por la Constitución Nacional.

Entonces, no advierto la razón —y quería que la comisión redactora informara al cuerpo, o por lo menos al suscripto— de la diferencia de trato con respecto al proyecto de modificación, o de introducción de este precepto en la Constitución Nacional.

O sea, por qué respecto del hábeas corpus se menciona la salvedad de la vigencia del estado de sitio y no ocurre otro tanto con relación a la acción de amparo.

Sr. PRESIDENTE.— No hay comentarios por parte de la comisión.

Tiene la palabra el señor convencional por Santa Fe.

Sr. ITURRASPE.— Señor presidente: sinceramente, mi temor —y así lo he planteado en una propuesta— es que aquí terminemos haciendo una especie de Constitución a la brasileña. Como yo no tengo ni una sola gota de sangre brasileña, realmente me horroriza que cometamos estos errores ... (…)

Pienso que dada la obvia conexión entre el amparo, el hábeas corpus y el hábeas data —que participan de una misma naturaleza, constituyendo los dos últimos un subtipo del primero según el pensamiento de Gimeno Sendra—, no cabe duda de que establecida la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad en el amparo, la misma rige para ambos institutos que constituyen subtipos del primero.

Por ello —decía— me parece prudente —y así lo propongo— ubicar el precepto al final del artículo y, manteniendo los sabios precedentes de la experiencia, redactarlo en los siguientes términos: "En estos casos, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva cuando al momento de dictar sentencia las disposiciones impugnadas aparezcan ...", y aquí está la diferencia, "... clara, palmaria y manifiestamente violatorias de las garantías constitucionales que este remedio tiende a proteger." Para redactar esta modificación me he limitado muy sencillamente a transcribir la parte pertinente del considerando décimo de la mayoría en el caso Peralta.

Yo diría, parafraseando a Rivas, que si la verdadera esencia del derecho es la armonía, toda prevención por evitar que ella se altere en la práctica constituye un laudable propósito en homenaje a esa virtud estética.

Por eso solicito que se tenga en cuenta esta propuesta.

Sr. PRESIDENTE.— La comisión no acepta, señor convencional.

En consideración al párrafo cuarto, sobre el cual la comisión no tiene ninguna modificación prevista.

Tiene la palabra el señor convencional por Buenos Aires.

Sr. TORRES MOLINA.— Señor presidente: en primer lugar propongo que la expresión "libertad física" se sustituya por "libertad ambulatoria", porque este es el término que utiliza la doctrina al referirse al bien jurídico tutelado en el caso del hábeas corpus.

En segundo término, solicito que luego de la expresión "desaparición forzada de personas" se agregue "o de detención por averiguación de antecedentes", tema que fundé en la última reunión del viernes.

En tercer lugar, solicito que por razones gramaticales se sustituya donde dice "...o por cualquiera..." por la expresión "...o por cualquier persona...".

Finalmente, pido que a partir de donde dice "...la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta..." y hasta el final del párrafo se reemplace por la siguiente redacción: "...la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquier persona en su favor ante un juez letrado, nacional o provincial, sin distinción de fueros o instancias, o aunque integre un tribunal colegiado, quien resolverá dentro de las 24 horas, aun durante la vigencia del estado de sitio."

Sr. PRESIDENTE.— Tiene la palabra el señor convencional por la Capital Federal.

Sr. BARCESAT.— Señor presidente: lo voy a tranquilizar doblemente. No voy a pedir ninguna modificación y sí voy a cumplir el compromiso —que podríamos llamar de honor— que he asumido con compañeros del bloque Justicialista. He de mencionar el esfuerzo que hicieron —que nos demoró un debate hasta las tres de la mañana— para acordar la incorporación de la desaparición forzada de personas como hipótesis habilitante del hábeas corpus. (…)

Sr. PRESIDENTE.— Tiene la palabra el señor diputado por Buenos Aires.

Sr. CAFIERO (J.P.).— Señor presidente: solicito a la comisión que tenga a bien receptar un supuesto de declaración de inconstitucionalidad. Quizá la mejor redacción sea la que en su momento propuso el señor convencional Iturraspe. El último punto del primer párrafo dice: "En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva." Esta proposición debería ser separada del primer párrafo para constituir uno nuevo que contemple en todos los casos, es decir, para el amparo, el hábeas data y el hábeas corpus, que el juez puede declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto o la omisión lesiva. De esa manera quedaría cubierta la declaración de inconstitucionalidad para todos los supuestos que acabamos de examinar. Deberíamos entonces reformular en ese sentido la redacción y mantener el sistema que actualmente tiene la ley, que habilita esta declaración de inconstitucionalidad.

En el caso de que fuera aceptado este criterio propongo que en el párrafo que ahora estamos tratando, luego de donde dice "...la acción de hábeas corpus..." se agregue "o amparo de la libertad". Con estos dos términos que estamos proponiendo quedaría receptada la posibilidad de la declaración de inconstitucionalidad.

Sr. PRESIDENTE.— Tiene la palabra la señora convencional por Buenos Aires.

Sra. ROULET.— Señor presidente: el tema ya había sido analizado con anterioridad y se mantiene el texto propuesto en el informe que está en consideración.

Sr. PRESIDENTE.— Si no se hace uso de la palabra, se va a votar el último párrafo sin ninguna modificación.

—Se practica la votación.1

Sr. PRESIDENTE.— Por 211 votos por la afirmativa y 2 por la negativa queda aprobado el cuarto y último párrafo. (Aplausos)

De esta forma, con las modificaciones que son de conocimiento de esta asamblea, ha quedado aprobado el dictamen de comisión en mayoría del Orden del Día N 9.

SANCIÓN DE LA CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE

HÁBEAS CORPUS

-El texto constitucional sancionado es el siguiente (último párrafo artículo 43):

“(…)

Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.”

Inserciones

Solicitada por la señora convencional Arellano

Señor presidente:

(…) Sin procedimientos eficaces y expeditivos a los cuales recurrir, de nada sirven los claros textos constitucionales y legales que reconocen o crean derechos y garantías. Cuando estos son infringidos por actos u omisiones de los poderes constituidos o aún por particulares, las personas que sufren menoscabo o creen padecerlo, deben contar con remedios rápidos y eficaces que posibiliten como se ha sostenido " la tutela jurisdiccional en el momento en el que se la reclama y en la forma que su pretensión requiere. No después ni de otra manera".

Por otro lado y a la luz de nuestras propias experiencias históricas, la consagración del status constitucional del Habeas Corpus y el Habeas Data, representa sin lugar a dudas un avance trascendental en el derecho público argentino.

(…) Por último, la consagración del Habeas Corpus implica recoger en la Carta Magna una añeja y excelsa institución del derecho, haciéndoselo de una manera que comprende a todas sus modalidades, al igual que modernas constituciones - como la de la República del Paraguay - es decir al habeas corpus preventivo, reparador y genérico con la sabia disposición de estar vigente aún durante la vigencia del estado de sitio.

Solicitada por los señores convencionales integrantes del bloque del Frente Cívico y Social de Catamarca

Señor presidente, señores convencionales:

El Bloque de Convencionales del Frente Cívico y Social de la provincia de Catamarca, ha sostenido en la Comisión de Nuevos Derechos y Garantías, en congruencia con su proyecto original, el siguiente despacho en minoría:

Artículo Nuevo: (último párrafo)

Todo habitante que de modo actual o inminente sufra una restricción manifiestamente arbitraria o ilegal de su libertad física, aún durante la vigencia del estado de sitio, tiene derecho a recurrir, por sí o por medio de otro, sin necesidad de mandato, ante cualquier juez o tribunal a fin de poner término a la restricción. Goza del mismo derecho toda persona que sufra una agravación ilegítima en las condiciones en que se cumple la privación de la libertad.

Una ley reglamentaria establecerá la forma sumarísima de hacer efectiva, aún de oficio, las presentes garantías; y si esta ley no se dictare o no estuviere vigente, los jueces arbitrarán las medidas necesarias para poner en movimiento las garantías y resolver sin dilación alguna.

Por otra parte, y a los fines de la inmediata operatividad de las garantías contenidas en el proyecto de reforma, se incluye, en el cuarto párrafo, una mención expresa a las potestades judiciales para poner en movimiento las mismas, aún si las necesarias leyes reglamentarias no se dictaren o no estuvieren vigentes.

Solicitada por el señor convencional Estévez Boero

(…) En cuanto al HABEAS CORPUS, quiero resaltar Sr. Presidente que la ley 23.098 que reglamenta el HABEAS CORPUS, autoriza la declaración de inconstitucionalidad de oficio de la ley que sirve de fundamento a una detención ilegítima. Tengo la duda que lo que se sancione constitucionalmente, de no tener modificación, sea de menor entidad que lo dispuesto en el artículo 6 de la ley de HABEAS CORPUS Nro. 23.098. Por lo que también compartimos lo expuesto por la convencional Oliveira relativo a la declaración de inconstitucionalidad como facultad del juez.

Señor presidente, sin perjuicio de las modificaciones que sugerimos, y que entendemos van a ser atendidas por esta Honorable Convención, con el despacho en tratamiento estaremos dando sanción a los principios sustentados por el Dr. Carlos Nino sobre esta materia cuando sugería lo siguiente: "Una eventual reforma constitucional debería ocuparse del precisar algunos aspectos de la garantía del debido proceso; habría que incluir las acciones de HABEAS corpus y de amparo explícitamente en el cuerpo constitucional, estableciendo: su carácter expeditivo; la posibilidad de presentarlos ante cualquier juez de la materia; el carácter no suspensivo de la apelación de una decisión judicial que conceda los remedios; la posibilidad de dictar de oficio, en su curso, la inconstitucionalidad de un norma o medida, y su extensión a la revisión de razonabilidad de medidas dictadas bajo el estado de sitio y aun de la ley misma de su declaración. (…)”

Solicitada por el señor convencional Mestre

Señor presidente:

La última parte del Despacho de la Mayoría explicita el Recurso de Habeas Corpus.

He utilizado Señores Convencionales un verbo "explicita", porque el Habeas Corpus ya está receptado en el art.18 de la Constitución en cuanto dice: "...Nadie puede ser ... arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente..."

(…) Con fecha 19 de Octubre de 1984 se sancionó la Ley 23.098 que tiene origen en el Proyecto del Senador Fernando de la Rúa, ingresado en el Senado de la Nación el 7 de Marzo de 1984. Esta Ley rige en todo el territorio de la Nación, cualquiera sea el Tribunal que la aplique. Sin embargo, ello no obstará a la aplicación de las Constituciones de Provincia o de Leyes dictadas en su consecuencia, cuando se considere que las mismas otorgan mas eficiencia protección de los derechos, a que se refiere esta Ley.

En su trabajo "Nuevo Régimen del Habeas Corpus (Ley 23.098)" publicado por el Dr.Nétor Pedro SAGÜES en la Revista Jurídica La Ley del 8 de Noviembre de 1985, el autor destaca:

"El Proyecto de la Rúa destacó que la libertad ambulatoria constituye un derecho primario, individual y básico, sin cuyo goce es difícil el ejercicio de otros derechos humanos. Perfilados así como "derecho fundante", agrega que el reciente fomento de los derechos económicos y sociales no debe traspapelar la tutela de la libertad ambulatoria, razón que obligaba a adaptar los remedios procesales del caso a las necesidades de la época".

En cuanto al texto del Despacho de la Mayoría solo presenta como novedad que este interdicto procederá "aún durante la vigencia del Estado de Sitio". Si bien es cierto que durante el Estado de Sitio el Presidente de la Nación está facultado para arrestar o trasladar a las personas si ellas no prefiriesen salir del territorio Argentino, y por tanto el Presidente se transforma en autoridad competente que haria improcedente la viabilidad del Hábeas Corpus, no es menos cierto que la presentación del recurso será de utilidad para verificar si realmente existe el decreto que ordena la detención; para que los Jueces puedan ejercer en cada caso el control de razonabilidad y por último para que puedan verificar y controlar las modalidades del arresto o detención y la efectiva aplicación y ejercicio por los detenido del "derecho de opción".

Desaparición Forzada de Personas

Respecto a la desaparición forzada de personas cabe decir que la Convención Interamericana que la regula, con jerarquía constitucional a partir de la reforma, establece en su artículo X: “En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales, tales como el estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública, como justificación de la desaparición forzada de personas. En tales casos, el derecho a procedimientos o recursos judiciales rápidos eficaces se conservará como medio para determinar el paradero de las personas privadas de libertad o su estado de salud o para individualizar a la autoridad que ordenó la privación de libertad o la hizo efectiva.” .

La acción de hábeas corpus respondería al “procedimiento o recurso judicial rápido eficaz” del que se habla en este Tratado, cuando se diera una circunstancia excepcional como lo es la declaración del estado de sitio tal como lo regula el artículo 23 de la CN.

Hábeas corpus durante el estado de sitio. Legislación.

El estado de sitio el artículo 23 de la CN dice: “En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella , se declara en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.”

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Suprema permanentemente ha declinado ejercer el control de razonabilidad sobre la declaración del estado de sitio en sí misma. También se ha abstenido siempre de juzgar si se mantienen las circunstancias que lo originaron, sosteniendo que tal merituación es improcedente por cuanto, en ambos casos, se trata de las típicas “cuestiones políticas no judiciables”.

La ley 23.098 en su artículo 4 establece: “Cuando sea limitada la libertad de una persona en virtud de la declaración prevista en el art. 23 de la Constitución nacional, el procedimiento de hábeas corpus podrá tender a comprobar, en el caso concreto: 1) la legitimidad de la declaración del estado de sitio (…)”.

El texto legal es amplio respecto a las atribuciones que otorga al Poder Judicial para el control de la declaración del estado de sitio. En efecto, la legitimidad a que se refiere dicha norma no se limita a comprobar la competencia del órgano que decretó el estado el estado de sitio, y a revisar los aspectos formales y de procedimiento del acto respectivo, sino que va más allá permitiendo al órgano judicial decidir si subsisten las causas que le dieron origen o, incluso, si éstas fueron reales.

Si bien esta amplitud es loable porque tiende a limitar la discrecionalidad de los poderes políticos, de aplicarse generaría numerosos conflictos de poderes políticos en la decisión, invadiendo la zona de reserva de éstos.

Además, si se aplicara en toda su extensión el inc. 1 del art. 4 de la ley antes transcripto, la declaración no podría limitarse al “caso concreto”, ya que tendría “velis nolis” efectos erga omnes, porque no podría subsistir el estado de sitio para algunos y no para otros.

La interpretación restrictiva de la norma legal fue adoptada por la Corte Suprema, que se limitó en casos jurisprudenciales a verificar el cumplimiento de los requisitos formales –competencia del órgano que lo dictó, la existencia de plazo, de la determinación del lugar, hasta el caso “Zamorano”, en el que juzgó la relación de razonabilidad entre causa y efecto.

Respecto al hábeas corpus durante el estado de sitio, el autor sostiene que esta acción es el medio procesal idóneo para hacer efectivo el control judicial sobre las medidas de privación de la libertad personal. Es decir, que durante la vigencia del estado de sitio las acciones de hábeas corpus son mucho más numerosas y activas que en ausencia de éste.

El ensanche del ámbito de aplicación del hábeas corpus se produce a medida que la jurisprudencia ha ido reconociendo el control judicial sobre la razonabilidad del arresto y confinamiento.

Se reconoce expresamente en la ley que cuando sea limitada la libertad de una persona en virtud del art. 23 CN , el habeas corpus podrá ser utilizado para comprobar, en el caso concreto:

1. La legitimidad de la declaración del estado de sitio, comprobación de los requisitos de forma y de competencia.

2. La correlación entre la orden de arresto y la situación que dio origen a la declaración de estado de sitio.

3. La agravación ilegitima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad, que en ningún caso podrá hacérsela efectiva en establecimientos destinados a la ejecución de penas.

4. Efectivo ejercicio del derecho de opción previsto en al ultima parte del art. 23 CN.

Con la reforma de 1994, ha quedado definitivamente expresado que el art. 43, in fine, del la CN, establece expresamente que el habeas corpus es procedente durante la vigencia del estado de sitio.

Jurisprudencia.

Las causas que daban origen a la medida restrictiva de la libertad física, hasta el año 1977 los decretos que disponían el arresto o confinamiento de personas a disposición del PEN tenían como único fundamento "las facultades que confiere el art. 23 del PEN", u otra frase similar. Hasta entonces, la jurisprudencia se había abstenido rigurosamente de controlar el ejercicio de tales facultades, sosteniendo que meritar la existencia o no de causas que justificaban el arresto era facultad privativa del PEN.

A partir del fallo "ZAMORANO, C., s. Habeas corpus", la Corte Suprema de Justicia, comenzó a exigir al PEN que expusiera los fundamentos del arresto, con expresión de los hechos concretos que habían originado la medida. Afirmo la Corte que la PEN tiene la obligación de ejercer en cada cao, fundada y razonablemente, los poderes de excepción que le confiere el art. 23 de la CN y que el PJN y la CSJ en particular, como tribunal de garantías constitucionales, deben ejercer el control jurisdiccional de razonabilidad de aquellos poderes de excepcion, control que se amplia en la emergencia, en lugar de retraerse.

En esa causa, ante el requerimiento judicial para que fuesen informados los motivos que habían originado el arresto, el ministerio del Interior se había limitado a reiterar los considerandos genéricos expuestos en el respectivo decreto, con la cosabida frase mencionada en el párrafo anterior. En ese caso, la CSJ libro un oficio al presidente de la República para que este informara con urgencia los motivos concretos. Evacuado dicho informa, la Corte considero que estaban cumplidos los requisitos sustanciales del arresto.

Si bien en el caso "Zamorano" confirmo el arresto decretado, el tramite seguido en la causa de la decisión de la CSJ implicaron un cambio sustancial en la jurisprudencia vigente hasta el momento, ya que se admite el control de razonabilidad del arresto o confinamiento dispuesto por el PEN durante el estado de sitio. Este fallo implica un importante ensanche del espacio de la libertad y una correlativa disminución del espacio del poder.

Posteriormente con el caso "TIBERMAN, JACOBO, s. Habeas corpus", en el fallo con fecha 20 de julio de 1978, la CSJ hizo lugar al habeas corpues a favor del arrestado. En su sentencia la Corte recuerda que el decreto 193/77 que disponía el arresto, se fundaba solo en la consabida formula genérica, lo cual obligó al tribunal a pedir informes ampliatorios por oficio, de los cuales resulto que se ordeno el arresto por pedido del Comando en jefe del Ejercito, por su vinculación con el caso "GRAVIER". Teniendo en cuanta la desvinculación de Timerman de dicho caso, la sentencia de un consejo de guerra especial, afirma la Corte que desaparece la única motivación concreta que sustentaba el arresto, en virtud de lo cual hizo lugar al habeas corpus.

Posteriormente, en el fallo dictado en el caso "GRANADA, JORGE s. Habeas corpus", la CSJ, lamentablemente ha limitado los principios de la teoría finalista, expuestos en los casos "ZAMORANO y TIBERMAN", habiendo habido de este modo un retroceso en la defensa del espacio de la libertad. Este fallo es importante ya que es el primero de la Corte que interpreta as disposiciones del art. 4 de la ley 23.098 de habeas corpus.

En su sentencia la CSJ interpreta los incs. 1 y 2 de dicho texto legal. El control de legitimidad de la declaración del estado de sitio previsto en el inc. 1 del art. 4 de la ley 23.098, se limita a verificar el cumplimiento de los requisitos formales, esto es, la competencia del órgano que lo dicto, la existencia de plazo, la determinación del lugar. Notemos como la CSJ utiliza una seria de conceptos generales y se funda en su jurisprudencia anterior para dejar sin efecto una norma legal expresa a la que obliga a controlar la declaración en sí misma. En lo que se refiere al inc. 2 del art. 4, la sentencia afirma que el control de razonabilidad del arresto, es excepcional y esta limitado a los supuesto de arbitrariedad en el ejercicio de las facultades pertinentes.

Dice, además, la Corte en el fallo, que el PEN no necesita probar judicialmente el fundamento de las decisiones que motivan el arresto. Finalmente y en horma positiva, expresa que la privación de la libertad y el plazo en vigencia del estado de sitio deben ser breves.

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